دور الاجتهاد القضائي في استنباط الأحكام(دراسة قانونية مقارنة)

الملخص

اذا لم يظفر القاضي بالقاعدة القانونية في النص التشريعي ولا في بقية المصادر الاحتياطية كالعرف ومبادئ الشريعة الإسلامية عندئذ يصبح حكم الواقعة التي يريد ان يفصل فيها مجهولا، وفي مثل هذه الحالة جعل المشرع له مصدرا اجتهاديا واسعا سماه قواعد العدالة، لأجل ان يصل في ضوئه إلى حكم الواقعة المعروضة عليه، فقد نص المشرع العراقي والمصري على هذا المصدر في الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون المدني لكلاهما وقد اكتفى الأول بالتعبير عنه (بقواعد العدالة ) إلا ان الثاني عبّر عنه (بمبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة) ، ويلاحظ هنا ان القاضي يقوم بأنشاء القاعدة القانونية واستنباط الحكم بما توحي اليه وما تقتضيه هذه القواعد ، لذا يُعدّ هذا المصدر مصدرا منشئا لا كاشفا عن الحكم القانوني .