مَنع عُمال القُضاة والمحامين من شِراء الحقوق المُتنازع فيها - دراسة قانونية مُقارنة -

ماهية الشيء هي كنههُ وحقيقتهُ ، أخذت من السنة الى ما هو أو ما هي ... ينظر : ابراهيم مصطفى وأحمد حسن الزيات وحامد عبد القادر ومحمد علي النجار ، المعجم الوسيط ، مجمع اللعة العربية ، ج2 ، المكتبة الاسلامية ، استانبول – تركيا ، دون سنة طبع ، ص892 ، مادة : ماهت ؛ وينظر ايضا ً : لويس معلوف ، المنجد في اللغة والآداب ، المطبعة الكاثوليكية ، بيروت – لبنان ، 1956 ، ص798 ، مادة : ماهت .

( ) لمزيد من التفصيل ينظر : د. عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، العقود التي تقع على الملكية ، البيع والمقايضة ، المجلد الرابع ، ط3 الجديدة ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2011 ، ص194 ، وينظر : د. سعيد مبارك ود. طه الملا حويش ود. صاحب الفتلاوي ، الموجز في العقود المسماة ، البيع – الايجار – المقاولة ، ط4 ، شركة العاتك لصناعة الكتاب ، القاهرة ، 2009 ، ص159 ؛ ود. أنور سلطان ، العقود المسماة ، شرح عقدي البيع والمقايضة ، دراسة مقارنة في القانونين المصري واللبناني ، دار النهضة العربية ، بيروت ، 1983 ، ص340 . .

( ) المادة (593 / ف2 ) من القانون المدني العراقي ، وتقابلها المواد القانونية المقارنة : المادة (469 ) من القانون المدني المصري ذي الرقم (131) لسنة 1948 المعدل ؛ والمادة (281 /ف2 ) من قانون الموجبات والعقود اللبناني والصادر سنة 1932 ؛ والمادة (1700) من القانون المدني الفرنسي لسنة (1804) النافذ المعدل ؛ والمادة (456) من القانون المدني الالماني لسنة 1896 النافذ المعدل .

( ) ينظر : د. غني حسون طه ، الوجيز في العقود المسماة ، عقد البيع ، ج1 ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1969 ، ص370 وما بعدها ؛ وكذلك د. توفيق حسن فرج ، عقد البيع والمقايضة في القانون المدني ، دار النهضة العربية ، بيروت ، 1968 ، ص145 .

( ) د. سعيد مبارك وآخرون ، مصدر سابق ، ص159 .

( ) ينظر : استاذنا الدكتور جعفر محمد جواد الفضلي ، الوجيز في العقود المدنية ، البيع والايجار والمقاولة ، مكتبة دار الثقافة ، عمان ، 1997 ، ص170 ؛ وكذلك ينظر : د. أحمد نجيب الهلالي ود. حامد زكي ، شرح القانون المدني ، عقود البيع والحوالة والمقايضة ، ط3 ، مطبعة الفجالة الجديدة ، القاهرة ، 1954 ، ص619 .

( ) ينظر : د. سعدون العامري ، الوجيز في العقود المسماة ، ج1 ، البيع والايجار ، ط2 ، دون ذكر الناشر ومكان الطبع ، 1970 ، ص178 .

( ) د. الهلالي وحامد زكي ، مصدر سابق ، ص620 .

( ) ينظر : د. منصور مصطفى منصور ، مذكرات في القانون المدني ، العقود المسماة ، البيع والمقايضة والايجار ، دار المعارف ، مصر ، 1956 – 1957 ، ص266 وما بعدها .

( ) د. أنور سلطان ، مصدر سابق ، ص340 .

( ) ينظر المادة (281 / ف2) من قانون الموجبات والعقود اللبناني النافذ .

( ) وهذا ما اوضحه المشرع الفرنسي بالنص في المادة (1700) من قانونه المدني والتي نصت على أن : " الحق يعتبر متنازعا ً فيه منذ ان توجد قضية ونزاع على موضوعه " .

" La Chose sst cense'e Ltigieuse de's qu'il ya proee's et contestation sur le Fond de droit "

ينظر للتفصيل :

Henri leon et Jean Mazeaud : Lecon de droit civil , Tome Deuxieme , Paris , 1966 , p : 121 .

( ) ينظر : د. رمضان ابو السعود ، شرح العقود المسماة في عقدي البيع والمقايضة ، طص ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، الاسكندرية ، 2003 ، ص102 .

( ) الهلالي ود. حامد زكي ، مصدر سابق ، ص618 ؛ ود. منصور مصطفى منصور ، مصدر سابق ، ص268 .

( ) هذا ويذهب بعض الشراح الى القول ان بيع الحقوق المتنازع عليها لا يدعو الى الاطمئنان كبيع الحقوق التي لا خلاف فيها . وعن هذا المبدأ الذي اقره القانون : هو ان بيع الحقوق المتنازع عليها هو مبدئيا ً بيع صحيح ، ولكن القانون خصهُ بشرائط واحكام قطع بها طريق الاستغلال وطريق المضاربة معا ً .

ففي مظنة الاستغلال عدّ المشرع البيع باطلا ً . وفي مظنة المضاربة أعطى المدين حق الاسترداد الذي تتحول به ثمرة المضاربة ال مصلحته هو من دون المشتري المضارب . ويفهم مما تقدم ان الحق اذا لم يكن متنازعا ً فيه فبيّعه لا غبار عليه ، بل يأخذ بيعه أحكامه الأصلية ، والحالة المريبة التي يخصها القانون هنا باحكام استثنائية احتياطية لمنع استغلال النفوذ والمضاربة ، انما هي في بيع الحقوق المتنازع عليها .. للمزيد من الاستزادة ينظر : -

د. جاك يوسف الحكيم ، العقود الشائعة او المسماة ، عقد البيع ، ط2 ، مطبعة الكتبي ، دمشق ، 1973 ، ص19 ؛ وكذلك : د. شفيق الجراح ، القانون المدني ، العقود المسماة ، عقد البيع ، المطبعة التعاونية ، دمشق ، 1985 ، ص25 .

( ) المتنازل هو مدعي الحق المتنازل فيه ، والمتنازل له هو مشتري هذ الحق والمتنازل ضده هو المدعي عليه .

( ) د. سعيد مبارك وآخرون ، مصدر سابق ، ص161 .

( ) ينظر : د. عبد الودود يحيى ، الموجز في النظرية العامة للالتزام ، القسم الاول ، مصادر الالتزام ، دار النهضة العربية ، بيروت – لبنان ، 1987 ، ص60 .

( ) ينظر : د. محمد لبيب شنب ، شرح أحكام عقد البيع ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1966 ، ص70 .

( ) ينظر : د. عباس حسن الصراف ، شرح عقدي البيع والايجار في القانون المدني العراقي ، دون ذكر الناشر ومكان الطبع ، 1956 ، ص257 .

( ) د. غني حسون ، مصدر سابق ، ص165 .

)) الهلالي و د. حامد زكي ، مصدر سابق ، ص630 ؛ ود. انور سلطان ، مصدر سابق ، ص349؛ ود. رمضان ابو السعود ، مصدر سابق ، ص124.

( ) د. رمضان ابو السعود ، مصدر سابق ، ص124.

( )Henri leon et Jean Mazeaud : Lecon de droit civil , Tome Deuxieme , Paris , 1966 , p : 122.

( ) ينظر : د. سليمان مرقس ، العقود المسماة ، عقد البيع ، مطبعة النهضة الجديدة ، القاهرة ، 1968، ص570.

( ) ومع ذلك يذهب البعض الشراح الى الاكتفاء بإبداء المسترد استعداده لدفع الثمن مع المصاريف والفوائد ... د. السنهوري ، مصدر سابق ، ص203 ،؛ ود. غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص377؛ ود. سليمان وقس ، مصدر السابق ، ص573.

( ) د. عبد الرزاق السنهوري ، المصدر نفسه ، ص205 .

( ) ينظر المادة (594) من قانون المدني العراقي النافذ المعدل .

( ) ينظر المواد المقارنة : المادة (469) من القانون المدني المصري النافذ المعدل ؛ المادة (281) من قانون الموجبات والعقود اللبناني النافذ المعدل ؛ والمادة (1699) من القانون المدني الفرنسي النافذ المعدل .

)) وهي الحالة الرابعة التي أدرجها فقه القانون المدني العراقي عن بيان حالات امتناع الاسترداد .

( ) د. سعيد مبارك وآخرون ، مصدر سابق ، ص167 ؛ والهلالي ود. حامد زكي ، مصدر سابق ، ص631 وينظر ايضا ً : د. كمال قاسم ثروت ، شرح أحكام عقد المقاولة وعقد البيع ، دراسة مقارنة معززة بقرارات محكمة تمييز العراق ، ج1 ، مطبعة اوفسيت الوسام ، بغداد ، 1976 ، ص365 ؛ وكذلك د. محمد حسين منصور ، النظرية العامة للالتزام ، دار الجاحظ الجديدة للنشر ، القاهرة ، 2006 ، ص140 وما بعدها .

( ) نود الإشارة هنا الى ان تسمية ( عُمال القضاة ) والتي ساقها الفقه العراقي في كتب ومؤلفات القانون المدني هي محل نظر فلا يجوز قطعا ً وصف القضاء بالعُمال ولنا ما يقوي حجتنا هذه ، فقد نصت المادة (6) من قانون العمل العراقي ذي الرقم (151) لسنة 1970 النافذ المعدل على تعريف العامل بقولها : " هو كل من يؤدي عملا ً لقاء أجر ويكون تابعا ً في عمله لادارة وتوجيه الجهة التي يعمل لحسابها ويستوي في ذلك الرجال والنساء والأحداث والمستخدمون ومن كان قيد الاختبار او التدريب او التأهيل . ولا يدخل في تعريف العامل في هذا القانون الحكام والقضاة او العسكريون او الموظفون العموميون الذين تنظم احوال خدمتهم وتقاعدهم قوانين خاصة " وبذا فان التسمية هي محل نظر ونرى من الأدق حذفها من تلك الدراسات .

للمزيد من التفصيل ينظر : د. عدنان العابد ود. يوسف الياس ، قانون العمل ، ط2 ، الدار العربية للقانون ، بغداد ، 2010 ، ص60 .

( ) د. عبد الرزاق السنهوري ، مصدر سابق ، ص212 .

(3) ينظر : مجموعة الأعمال التحضيرية للمشروع التمهيدي للقانون المدني المصري النافذ المعدل , و الذي بين فيه فصل موضوع استراد الحق المتنازع فيه عن موضوع تحريم بيعه للقضاة .

(4) لمزيد من التفاصيل : ينظر : د . محمد كامل مرسي , شرح القانون المدني الجديد , المطبعة العالمية , القاهرة , 1954 , ص 467 ؛ و د. عبد المنعم البداروي , عقد البيع في القانون المدني , ط2 , مطابع دار الكتاب العربي , مصر , 1958 , ص 128 ؛ و ينظر كذلك : د. علي هادي العبيدي , العقود المسماة , البيع والايجار , دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان , 2005 , ص 40 ؛ و ينظر لمزيد من التفصيل : د. حسن علي الذنون , شرح القانون المدني العراقي , العقود المسماة , عقد البيع , مطبعة الرابطة , بغداد , 1953 , ص 330 , و ما بعدها .

(1) د . سعدون العامري , مصدر السابق , ص 184 ؛ و د. سعيد مبارك واخرون , مصدر سابق , ص 168.

(2) د . غني حسون طه , مصدر السابق ,ص 389 .

(3) القرار رقم (218) , قرار مجلس قيادة الثورة ( المنحل ) , والمنشور في جريدة الوقائع العراقية بالعدد ( 2699 ) في 26 / 2 / 1979 والذي أطلق لفظ ( القاضي ) على كل حاكم مشمول بأحكام قانون السلطة القضائية .

(4) ينظر المواد (47- 48 ) من قانون التنظيم القضائي العراقي ذي الرقم ( 160 ) لسنة 1979 النافذ المعدل.

( ) ينظر المواد (18-21) من قانون المحاماة العراقي ذي الرقم (173) لسنة 1965 النافذ المعدل .

( ) ينظر المادة (160) من القانون المدني العراقي النافذ المعدل ذي الرقم (40) لسنة 1951 المعدل .

( ) وهذا ما استنتجه الباحث من خلال لقاءه بالقاضي بشار أحمد الجبوري أحد قضاة محكمة استئناف منطقة نينوى في موقعها البديل بقضاء الشيخان في تاريخ 29/3/2016 .

( ) وهذا ما أكده القاضي صالح ألعبيدي نائب رئيس استئناف منطقة كركوك الاتحادية بأن قرارات المنع تتسم بالندرة والقلة وشحه الدعاوى المتعلقة بها .

)) اذ لم نجد اي قرار يخص موضوع مدار البحث في عام 2015 و2016 في محاكم استئناف منطقة نينوى الاتحادية .

( ) وهذا ما أكده القاضي عزيز جبار أحد قضاة محكمة البداءة في محكمة استئناف منطقة كركوك الاتحادية بان موضوع منع القضاة والمحاميين من شراء الحقوق المتنازع عليها جديرا ً بالبحث والتحري ومعالجة محاوره من قبل المختصين بالمنظومة القانونية .

( ) قراراها المرقم 1859 / الهيئة الاستئنافية عقار / 2007 في 26 / 7 / 2007 وبالمضمون ذاته قرارها المرقم 45 / هيئة عامة / 2001 في 23 / 9 / 2001 – القرارين غير منشورين -

( ) قرارها المرقم 3005 / الهيئة الاستئنافية / العقار / 2011 في 14 / 9 / 2011 – القرار غير منشور - .

وبالمضمون ذاته :

قرار محكمة تمييز إقليم كردستان العراق المرقم 4 / هيئة عامة / 2006 في 10 / 7 / 2006 – القرار غير منشور - .

( ) سترد الحكم من منع القضاة والمحاميين من شراء الحقوق المتنازع فيها عند معالجته الحكمة من المنع في الصفحات اللاحقة .

( ) هذا وقد ورد الشرح الوافي لخاصية حق الاسترداد في الصفحة ( 10 ) من هذه الدراسة .

( ) د. رمضان أبو السعود ، مصدر سابق ، ص124 .

( ) ويلاحظ هنا ان نص المادة (471) من القانون المدني المصري كان كافيا لتحقيق غرض المشرع في هذا الشأن ومع ذلك فالأمر لا يخلو من فائدة من تقرير نص خاص بهذا المنع وبهذه الصياغة ، فنص المادة (472) بقصر المنع على حالة تعامل المحامي في الحق الموكل بالدفاع عنه سواء أكان موكلا أصليا من صاحب الحق او كان موكلا ً من المحامي الاصلي في الحضور في الدعوى ، الا ان نص المادة (472) اوسع نطاقا ًمن المادة (471) فهي تحرم كل ضروب التعامل في الحق المتنازع فيه سواء اكان بيعا ً ام مقايضة ام هبة ، وحرمان التعامل هنا مطلق ، سواء تم عن طريق المحامي او عن طريق شخص اخر يسخره لهذا الغرض اما اذا انتهى النزاع في الحق فلا مانع عندئذ من تعامل المحامي فيه .

( ) وينصرف حكم هذا النص الى جميع الحالات المذكورة في المواد ( 378 الى 380) من قانون الموجبات والعقود اللبناني النافذ المعدل .

( ) هذا وقد نصت المادة (82) من قانون التنفيذ الأردني ذي الرقم (36) لسنة 2002 على ان : " يمتنع على قاضي المحكمة او اي من موظفي الدائرة او محامي ووكلاء اي من الفريقين تحت طائلة بطلان الإجراءات الاشتراك في المزايدة او المشاركة فيها ولو عن طريق غيرهم ويحظر عليهم اشتراك فيها باسم أشخاصا آخرين او لحسابهم ".

(( د. سعيد مبارك وآخرون , مصدر سابق , ص 168.

( ) د. عبد الرزاق السنهوري ، مصدر سابق ، ص214، ود. عبد البد اروي ، مصدر سابق ، ص182.

( ) وفي هذه الفكرة تنص القاعدة الفقهية على انه : " بزوال المانع يعود الممنوع : " بزوال المانع يعود الممنوع".

وكذلك ينظر :-

د. محمد حسين قاسم ، عقد البيع ، دراسة مقارنة في القانون اللبناني والمصري ، دار الجامعية للطباعة والنشر ، بيروت ، 1999،ص89.

( ) المادة (471) المصرية ، والمادة (380) اللبنانية ، والمادة (1700) الفرنسية .

( ) د. سعد مبارك وآخرون ، مصدر سابق ، ص168.

( ) د. غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص386.

( ) د. سعدون العامري ، مصدر سابق ، ص185.

ينظر للتفصيل :- د. نبيل إبراهيم سعد ، العقود المسماة ، عقد البيع ، ج1، ط1، دار النهضة العربية للطباعة والنشر ، بيروت ، 1977، ص150.

( ) د. أنور سلطان ، مصدر سابق ، ص352 .

( ) Beudant st Voirin : Cours de droit Civil Franais , 2 'eme , ed , 1938 , p : 43 .

(( د. منصور مصطفى منصور ، مصدر سابق ، ص285 .

( ) وسيرد سرد الأشخاص الذين يسري بحقهم المنع في الصفحات اللاحقة من هذا البحث .

( ) د. رمضان أبو السعود ، مصدر سابق ، ص132 .

( ) د. منصور مصطفى منصور ، مصدر سابق ، ص281 .

( ) قرار محكمة النقض المصرية الصادر في 15 / 5 / 1980 ؛ وقرارها المرقم 1373 في 20 / 5 / 1982 ، مجموعة محكمة النقض المصرية ، ص561 .

( ) د. رمضان أبو السعود ، مصدر سابق ، ص123 .

( ) د. غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص386 ؛ ود. سعدون العامري ، مصدر سابق ، ص184 .

( ) د. سعيد مبارك مصدر سابق ، ص169 .

( ) قرار محكمة النقض المصرية الصادر في 15 / 5 / 1980 ، مجموعة قرارات محكمة النقض المصرية ، لسنة 31 ، القاهرة ، ص373 .

( ) د. عبد الرزاق أحمد السنهوري ، مصدر سابق ، ص271 .

( ) ينظر المادة (595 ) من القانون المدني العراقي والمواد المقارنة المذكورة المقابلة لها .

( ) د. الهلالي وحامد زكي ، مصدر سابق ، ص630 .

( ) سعدون العامري ، مصدر سابق ، ص185 .

( ) ينظر المادة (471) من القانون المصري ، والمادة (380) من القانون اللبناني .

( ) Laurent : principes de Droit Civil , tom 20 , Paris , bruxelles , 1978 , p : 63 .

( ) Planiol , Ripert et Boulanger : Traite du droit Civil , T.2. Paris , 1957 , p : 327 .

(2) ويسري التحريم و البطلان المطلق على الوفاء بمقابل والمقايضة كما يسري على البيع , لان كلا ً من الوفاء بمقابل والمقايضة تسري عليهم أحكام البيع .

(3) د. عبد الرزاق احمد السنهوري , مصدر سابق , ص 218 .

(4) مما يخالف النظام العام ان يشغل القضاة او المحاميين نفوذهم من شراء الحقوق المتنازع فيها .

(5) ينظر الصفحة ( 10 ) من هذه الدراسة .

( ) Aubry et RAU : Droit Civile Francais , ed , 1951 , p: -246.

( ) وهذا الرأي اخذ به المشرع المصري في المادة (471) من القانون المدني المصري النافذ المعدل .